فصل اول- شروط ضمن عقد

1-1- مفهوم و ماهيت حقوقي شرط

1-1-1- ارتباط شرط با عقد

1-1-2- شرط ضمن عقد جايز

1-2- اقسام شرط

1-2-1- شروط صفت، نتيجه و فعل

1-3- صحت و فساد شرط

1-3-1- شرايط صحت شرط در فقه

1-3-2 شروط باطل

1-3-2-1- شروط غير مقدور، بي فايده و نامشروع

1-3-2-2- شروط خلاف مقتضاي عقد و شرط مجهولي كه جهل به آن موجب جهل عوضين شود

1-3-2-3- اثر شرط باطل در عقد

1-4- تأثير فسخ در شروط ضمن عقد

1-4-1- بررسي تاثير انحلال معامله در شروط صفت، نتيجه و فعل

1-5- اجراي شرط و نتيجه تخلف از آن

1-5-1- دو مسئله

فصل دوم- شروط ضمن عقد نكاح

2-1- طرح مطلب

2-2- اقسام شروط ضمن عقد نكاح

2-2-1- شروط صحيح

2-2-2- شروط باطل

2-2-2-1- شروط باطل كه فاسد كننده عقد نيست

2-2-2-2- شروط باطل كه عقد را هم باطل مي كند

2-2-3- تقسيم بندي ديگر

2-3- نكاتي راجع به شروط ضمن عقد نكاح

2-4- پنج شرط ضمن عقد پيشنهادي براي زنان

2-5- بررسي و تحليل دو نمونه از شروط ضمن عقد نكاح

2-5-1- شرط ناظر به خودداري از اختيار همسر ديگر

2-5-2- شرط ضمن عقد اشتغال به كار زوجه

2-6- شرايط مندرج در نكاحيه

2-6-1- شرط انتقال تا نصف دارايي

2-6-1-1- يك مسئله

2-6-2- شرط وكالت در طلاق

- نتيجه گيري و پيشنهادات

- فهرست منابع و مآخذ

چكيده
در نظام حقوقي اسلام و بر اساس احكام اوليه آن، رياست خانواده بر عهده مرد قرار گرفته است كه آثار رياست نيز بسيار گسترده است. اين موضوع در عمل موجب محدوديت هايي براي زنان شده است. استفاده از راهكار « شروط ضمن عقد» به زنان اين امكان را مي دهد تا از ميزان محدوديت هاي حقوقي خود بكاهند و استقلال و آزادي بيشتري را در خصوص تكاليف خانوادگي و تعهدات ناشي از نكاح بدست آورند. طبق اصل آزادي حاكميت اراده و نيز ادله صحت و لزوم وفاء به شرط، طرفين عقد نكاح هر گونه شرطي را در ضمن عقد نكاح مجاز به توافق بر آن هستند مگر آن كه مخالف صريح با قوانين و احكام آمره باشد كه در اين صورت باطل و فاقد نفوذ حقوقي است. چون شروط ضمن عقد نكاح جز در مواردي كه صراحتاً حكم ديگري بيان شده است، تابع قواعد عمومي شروط ضمن عقد است، لذا لازم ديده شده است در ابتدا به بحث شروط ضمن عقد پرداخته شود. و همچنين سعي شده است به سؤالاتي پيرامون مبحث شروط ضمن عقد نكاح پاسخ داده شود و نمونه هايي از شروط مندرج در عقد نكاح بررسي گردد. در كنار همه اين ها چند شرط پيشنهادي براي درج در اسناد ازدواج هم مطرح گرديده است.
در واقع هدف اين است كه بتوان مشكل نابرابري بين زن و شوهر در بحث حقوق و تكاليف ناشي از امر ازدواج را رفع كرد.

مقدمه
عقد نكاح در ميان ساير عقود معين با توجه به جنبه مذهبي و اخلاقي و اجتماعي آن، از جايگاه خاصي برخوردار است و همين ويژگي خاص سبب شده است تا قانون گذار در مقام وضع قانون،‌احكام و قواعد مربوط به حقوق خانواده را با ظرافت و دقت زيادي تدوين و تنظيم كند. قوانين مربوط به حقوق خانواده جز در موارد استثنايي، امري و مربوط به نظم عمومي هستند و بر همين اساس، اصول مهم حقوقي استقلال و حاكميت اراده و آزادي قرار دادها،‌ در حوزه قلمرو  حقوق خانواده و به خصوص عقد نكاح، از قدرت تأثير كمتري برخوردارند و طرفين عقد نكاح، به راحتي نمي توانند اراده خود را جايگزين دستورات قانوني نمايند. لذا در صورتي كه افراد، با ناديده گرفتن دستورات قانوني، طبق ميل و اراده خود، شرايط و آثار مسائل مربوط به حقوق خانواده را تعيين كنند،‌ نمي توانند حمايت جامعه را انتظار داشته باشند. محدوديت اراده افراد در عقد نكاح، نه تنها ناظر بر شرايط انعقاد نكاح است بلكه آثار و نتايج و همچنين طرق انحلال آن را نيز شامل مي شود. اما اين محدوديت اراده، مطلق نمي باشد و در برخي موارد به طرفين اجازه داده شده است كه خواست واقعي خود را در قالب «شرط» به جاي اراده مفروض قانون گذار بنشانند و احكام مربوط به انعقاد، آثار و انحلال نكاح را تغيير بدهند. در مورد اثر شرط باطل در عقد نكاح نيز مي توان گفت كه بطلان شرط ضمن عقد نكاح، تأثيري در اصل عقد نكاح نخواهد داشت مگر اين كه شرط، خلاف مقتضاي ذات عقد نكاح باشد كه بطلان عقد نكاح را نيز موجب خواهد شد.
در حقوق خصوصي اصل و مبنا، اراده ي اشخاص است. يعني رويكرد اين رشته از علم حقوق حفظ منافع و مصالح اشخاص در روابط خصوصيشان با يكديگر است. اگر چه قواعد حقوقي خصوصي به نوعي متضمن مصالح كليت جامعه نيز مي باشد. بنابراين عقود به عنوان موجوديت هاي اعتباري، تجلي اراده ي آزاد اشخاص مي باشند. و بر همين اساس قانون گذار اجازه ي درج شروطي را در ضمن قراردادها به طرفين داده است تا از اين رهگذر بتوانند علاوه بر تعهدات اصلي حاصل از عقد، يك سلسله تعهدات فرعي را هم براي يكديگر ايجاد كنند كه البته اين امر بر اساس توافق طرفين صورت مي گيرد. عقد نكاح نيز مشمول اين قاعده كلي مي باشد. يعني اراده ي طرفين مي تواند به پاره اي تعهدات فرعي در قالب شرايط ضمن عقد تعلق گيرد. البته آثار اجتماعي ازدواج و اهميت ويژه اي كه نهاد خانواده در ساختار جامعه دارد،‌قانون گذار را در اين جا به سختگيري بيشتري واداشته و اراده ي طرفين در اين مورد تأثير محدودتري دارد. براي مثال ماده 1069 ق.م مقرر مي دارد: «شرط خيار فسخ نسبت به عقد نكاح باطل است...» قانون گذار خود در موارد ديگر اين قانون شرايط فسخ نكاح را به طور حصري معين كرده است، در حالي كه در عقود ديگر طرفين مي توانند چگونگي فسخ عقد را تحت شرايطي به صورت شرط ضمن عقد معين كنند.
ق.م در مواد 232 تا 234 به تقسيم بندي كلي شرايط ضمن عقد مي پردازد و آنها را به سه دسته تقسيم مي كند. شروطي كه باطل است اما مبطل عقد نيست كه عبارتند از: شروط غير مقدور، شرطي كه در آن نفع و فايده نباشد و شرط نامشروع. دسته ي دوم شروطي كه هم خود باطل هستند و هم موجب بطلان عقد مي شوند، بدين قرار: شرط خلاف مقتضاي عقد و شرط مجهولي كه جهل به آن موجب جهل به عوضين شود و دسته ي سوم، شروط صحيح كه بر سه قسم است: شرط صفت، شرط نتيجه و شرط فعل. اين احكام عمومي هستند و اختصاص به عقد خاصي ندارند اما ق.م در ماده ي 1119 به بيان اختصاصي شرايط ضمن عقد نكاح مي پردازد. اين ماده مقرر مي دارد: «طرفين عقد ازدواج مي توانند هر شرطي كه مخالف مقتضاي عقد مزبور نباشد، در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند مثل اينكه شرط شود هرگاه شوهر زن ديگر بگيرد يا در مدت معيني غايب شود يا ترك انفاق نمايد يا بر عليه حيات زن سوء قصد كند يا رفتاري نمايد كه زندگاني آن ها با يكديگر غير قابل تحمل شود زن وكيل و وكيل در توكيل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه و صدور حكم نهايي خود را مطلقه سازد».
لازم به ذكر است كه شروط ذكر شده در اين ماده از باب تمثيل است و به هيچ وجه محصور در اين موارد نمي باشد و طرفين مي توانند هر شرط ديگري را در ضمن عقد بياورند منوط بر اين كه خلاف قانون نباشد.
 با يك نگاه خوش بينانه مي توان گفت كه وجود چنين قابليت هايي در حقوق ما نشان از آن دارد كه بسياري از مشكلات از جمله مسأله ي حق طلاق را كه مناقشات زيادي خصوصاً از سوي فعالان حقوق زنان در پي داشته است مي توان با توسل به راه حل هاي حقوقي تا حد زيادي گره گشايي نمود كه اين مسئله بيش از هر چيز نيازمند پشتوانه هاي نظري محكم و خردمندانه است.
كليد واژه ها: شرط، عقد و نكاح

- شرط
الف) امري است محتمل الوقوع در آينده كه طرفين عقد يا ايقاع كننده حدوث اثر حقوقي عقد يا ايقاع را متوقف بر حدوث آن امر محتمل الوقوع نمايد.
ب) وصلي كه يكي از طرفين عقد وجود آن را در مورد معامله تعهد كرده باشد. بدون آن كه وصل محتمل الوقوع در آينده باشد.
در حقوق فرانسه «condition » امري است حادث، مستقل و محتمل الوقوع كه زوال يا حدوث عقدي بر تحقق آن موقوف گردد. ولي «clause » شرطي است كه در يك عمل حقوقي گنجانده مي شود به منظور تكميل يا تغيير آثار حقوقي معمولي آن.
- عقد
تعهد يك طرف بر قبول امري كه مورد قبول طرف ديگر باشد (م 183 ق.م ) بر اين تعريف مي شود انتقاد نمود چرا كه تعريف مزبور فقط شامل عقود عهدي است نه تمليكي. مضافاً بر اين كه اين تعريف شامل عقودي كه نتيجه آن انتفاع امر موجودي است، نمي شود. و حال اين كه فقها در باب صلح از يك نوع صلحي بحث كردند كه نتيجه آن انتفاع امر موجود مي باشد. علاوه بر اين تعريف فوق شامل عقودي كه طرفين داراي تعهد مي شوند، نمي باشد.
- نكاح
عقدي است كه به موجب آن مرد و زن لااقل بر نفي محروميت جنسي (مانند نكاح منقطع احياناً) يا علاوه بر نفي آن محروميت، به منظور تشكيل خانواده و زندگي مشترك خانوادگي قانوناً‌ با هم متحد مي شوند. (مانند مورد نكاح دائم) ق.م تعريفي از نكاح نكرده است. در همين اصطلاح، ازدواج و زناشويي استعمال مي شود
شروط ضمن عقد نكاح داراي اين اهميت مي باشند كه اين شروط وسيله اي مطمئن براي تنظيم عقد نكاح و يا ايجاد تعادل و توازن بين حقوق طرفين آن يعني زوج و زوجه است از سوي ديگر اين وسيله مي تواند جايگزين مناسبي براي تعديل نابرابري حقوق زن و مرد در امر طلاق نيز باشد كه قانون اسلام آن را به دست مرد قرار داده است
فصل اول-شروط ضمن عقد
قبل از تشريح بحث شروط ضمن عقد نكاح بررسي شروط ضمن عقد (موضوع مواد 232 تا 246 ق.م ) ضروري مي باشد چرا كه نكاح يكي از عقود است و احكام كلي راجع به شرايط ضمن عقد جز در موارد استثنايي درباره آن جاري است.
شرط به عنوان يك نهاد وابسته به عقد از زمان هاي گذشته نقش مهمي در روابط معاملاتي داشته است.بسياري از روابط حقوقي كه به علت عدم امكان اجتماع دقيق شرايط مقرر قانوني يا به دليل عدم انطباق الگوهاي عقود معين نمي توانسته است مستقلاً در عالم اعتبار تحقق پيدا كند، به صورت شرط مندرج ضمن عقد با لحاظ رابطه وابستگي با عقد كه آثار حقوقي خاصي را اقتضا مي كند محقق گرديده است پس از وضع ماده 10 ق.م كه تحت تأثير اصل حاكميت اراده، قراردادها را گسترش بخشيده و علي رغم اين كه بسياري از روابط معاملاتي خارج از الگوهاي معاملاتي كهن و سنتي، امكان تحقق مستقل در عالم حقوق پيدا كرد، اما هنوز شرط ضمن عقد مخصوصاً نسبت به نهادهايي كه در قالب عقد نمي گنجد از موقعيت حقوقي با اهميتي برخوردار است.
1-1- مفهوم و ماهيت حقوقي شرط
واژه «شرط» معاني گوناگوني دارد و از جمله، وصف امري است كه از عدم آن عدم لازم آيد، بدون اينكه وجودش لازمه ي وجود باشد براي مثال، نزديكي به آتش شرط سوختن است، بدون اين كه سبب آن باشد. همچنين «الزام» و «التزام» خواه ضمن عقد باشد يا خارج از آن كه به معني عقد نامعين است. اما، در اصطلاح حقوقي شرط يكي از اين دو مفهوم را بيان مي كند:
الف) امري كه وقوع يا تأثير عمل يا واقعه ي حقوقي خاص به آن بستگي دارد به عنوان مثال: وجود قصد، رضا، اهليت، موضوع و جهت مشروع هر كدام شرط صحت معامله است.
ب) توافقي است كه بر حسب طبيعت خاص موضوع آن يا تراضي طرفين، در شمار توابع عقد ديگري درآمده است. شرط بدين مفهوم خود نيز دو قسم است:
گروهي كه بر حسب طبيعت موضوع آن، خود التزامي مستقل نيست و ناچار بايد در زمره توابع عقد ديگر باشد. مانند شرطي كه مربوط به اوصاف مورد معامله اصلي است (شرط صفت) يا زمان وفاي به عهد را معين مي كند (شرط اجل).
گروه ديگر كه مي تواند به عنوان قرارداد مستقل مورد توافق باشد، ولي دو طرف به ملاحظاتي آن را تابع عقد ديگر ساخته اند تا نام شرط بر آن نهاده شود مانند وكالتي كه ضمن نكاح شرط مي شود يا مضاربه اي كه در قرارداد بيع مي آيد   
در ق.م هر چند از شرط تعريفي نشده است، اما از مجموع مواد مربوط به شرط مي توان گفت كه شرط التزام و تعهدي تبعي است كه ضمن عقد معين و در كنار تعهد اصلي ايجاد مي شود. چنين شرطي آن چنان با عقد مرتبط است كه اگر عقد به جهتي از جهات منحل گردد، شرط نيز طبعاً منتفي خواهد شد
بنابراين، شرط ضمن عقد به تعهدي گفته مي شود كه در نتيجه طبيعت تعهد يا تراضي دو طرف، بين عقد و آن تعهد علاقه و ارتباطي مانند اصل و فرع موجود باشد، خواه عقد بر مبناي آن واقع شود يا مفاد شرط را دو طرف ضمن عقد بياورند يا بعد از عقد به آن ضميمه كنند. آن چه اهميت دارد وجود علاقه و ارتباط شرط با عقد است نه زمان وقوع آن. زيرا، نيروي «قصد مشترك» اين توان را دارد كه امري خارجي را به عقد پيوند زند و آن را در شمار مفاد عقد آورد. پس اگر شرطي كه ضمن عقد آمده است از ديدگاه قصد مشترك ربطي به عقد نداشته باشد، بايد آن را التزامي مستقل يا «تعهد ابتدايي» شمرد.
1-1-1- ارتباط شرط با عقد
روشن است كه منشأ ارتباط شرط، اتصال آن به عقد مشروط است كه اعتبار آن از اراده طرفهاي عقد ناشي مي شود. بنابراين اگر در انضمام شرط به عقدي ترديدي وجود داشته باشد، ناگزير اعتباري براي شرط از ناحيه عقد نمي توان شناخت و توافق بر شرط را بايد توافقي مستقل و جداي از عقد تلقي كرد. چنين توافقي از شروط ضمن عقد محسوب نمي شود و از موضوع بحث خارج است. شروط ضمن عقد را مي توان از حيث چگونگي اتصال به عقد به شروط تباني، الحاقي، مصرح و ضمني تقسيم نمود.