این پایان نامه در قالب فرمت word قابل ویرایش ، آماده پرینت و ارائه به عنوان پروژه پایانی میباشد.

چکیده
این رساله با عنوان جایگاه عرف در فقه امامیه و حقوق مدنی ایران با هدف شناخت عرف و نقش آن در فقه امامیه و حقوق مدنی ایران صورت پذیرفته است. «عرف عبارت است از جریان مستمر یک رفتار یا سلوک ویژه همگانی در میان افراد جامعه بر انجام یا ترک فعل، خواه گفتار باشد یا کردار» این پدیده دارای اصطلاحات و گونه¬هایی از جمله عرف عملی، لفظی، عام و خاص و... می¬باشد و با نام های دیگری از جمله سیره، طریقه، ارتکاز عقلا و... به کار می¬رود.عرف در فقه ودرنزد فقهای امامیه دارای حجیت و اعتبار است اما این اعتبار و حجیت مشروط به ادله و شرایطی از جمله ، اطراد، مقارنت، عدم مخالفت با فعل و...» می¬باشد، عرف با توجه به نوع کاربرد آن جایگاه متفاوتی دارد و نقش مهمی را در استنباط احکام ایفا می¬کند و در مواردی از جمله کشف از حجیت ظواهر یا قول ثقات و موارد دیگر از دلایل مورداستفاده در فقه می¬باشد. از زمان رواج اسلوب قانون گذاری به سبک اروپاییان در ایران عرف همواره به وجوه مختلفی بر آن اثر نهاده است. این تأثیر به سه ترتیب بوده است. نخست حالتی که قانون گذار برخی از عرف های موجود را عیناً یا با مختصر تغییر و تصرفی به مصوبات خود وارد کرده و به آن کسوت قانون پوشانده و آن ها را رسمی و مکتوب ساخته است.دوم، حالتی که قانون گذار حکم قانون را به صراحت به عرف معطوف کرده و به این ترتیب ضمن آنکه به آن ارزش و اعتبار قانون را بخشیده و خاصیت انعطاف پذیری و تحول را، که در آن به تناسب تغییر شرایط زمان و مکان رخ می¬دهد، از آن سلب نکرده است.سوم، موردی که عرف به هیچ ترتیب مورد نظر قانون گذار واقع نشده، ولی ابهام یا اشکال و یا سکوت قانون و یا کیفیت اجتماعی قضیه به صورتی است که برای حل و فصل آن در دادگاه جز استعانت از عرف چاره ای نیست.به طور کلی از بررسی مواردی که در قانون مدنی به عرف و عادت رجوع شده، اعتبار و ارزش قانونی عرف به صورت¬های مختلف مشهود است.
کلید واژه: عرف، کاربرد عرف، حجیت عرف، فقه، حقوق مدنی.
 
فهرست

 عنوان                                                               صفحه
مقدمه
بیان مسأله    1
اهمیت و ضرورت تحقیق    2
اهداف پژوهش    3
سؤالهای پژوهش    3
فرضیه¬های پژوهش    4
روش تحقیق    4
ساختار تحقیق    4
1-کلیات    5
1-1مفهوم شناسی عرف    5
1-1-1عرف در لغت و اصلاح    6
1-1-1-1عرف در لغت    6
1-1-1-2 عرف در اصطلاح    8
1-1-2 عناصر و ارکان عرف    10
1-1-2-1 عناصر عرف    10
1-1-2-2 ارکان عرف    10
1-1-2-2-1 رکن مادی    11
1-1-2-2-2 رکن معنوی    12
1-1-2-3 منشأ الزام عرف    13    
1-1-2-3-1 الزام ناشی از قانون    13
1-1-2-3-2 الزام ناشی از اصول حقوقی    14
1-1-2-3-3 احساس حقوقی مشترک    14
1-1-2-3-4 طبیعت و نظم اشیاء و امور    14
1-1-2-3-5 عرف فاقد نیروی الزام آور    15
1-1-2-3-6 نظریه اسلام    15
1-1-3 واژه¬های همسو و مرتبط با عرف    16
1-1-3-1 عادت    16
1-1-3-1-1 تعریف لغوی عادت    16
1-1-3-1-2 تعریف اصطلاحی عادت    16
1-1-3-1-3 تفاوت عرف و عادت    17
1-1-3-2 بنای عقلا    19
1-1-3-2-1 تعریف بنای عقلا    19
1-1-3-2-2 عناصر بنای عقلا    19
1-1-3-2-3 تفاوت عرف و بنای عقلا    20
1-1-2-3سیره¬ی متشرعه    22
1-1-3-3-1تعریف سیره متشرعه    22
1-1-3-3-2 عرف و سیره¬ی متشرعه    23
1-1-3-4اجماع    24
1-1-3-4-1 معنای لغوی اجماع    24
1-1-3-4-2 معنای اصطلاحی اجماع    24
1-1-3-4-3 تفاوت عرف و اجماع    25
1-1-3-5قانون    26
1-1-3-5-1 رابطه عرف و قانون    26
1-1-3-5-2 تعارض عرف و قانون    27
1-1-3-6 عرف و نص    28
1-2 گونه شناسی عرف    29
1-2-1 عرف به اعتبار سببیت    30
1-2-1-1 عرف لفظی    30
1-2-1-2عرف عملی    31
1-2-2 عرف به اعتبار صدور    32
1-2-2-1 عرف عام و خاص از دیدگاه فقه    32
1-2-2-2 عرف عام و خاص از دیدگاه حقوق    32
1-2-3 انواع عرف عام و خاص    34
1-2-3-1 انواع عرف عام    34
1-2-3-1-1 عرف به اعتبار زمان و مکان    34
1-2-3-1-2 عرف مملکتی    34
1-2-3-1-3 عرف مذهبی    34
1-2-3-2 انواع عرف خاص    35
1-2-3-2-1 عرف به اعتبار زمان و مکان    35
1-2-3-2-2 عرف به اعتبار لازم الاجرا بودن    36
1-2-3-2-3 عرف به اعتبار مقدار شیوع    36
1-2-3-2-4 عرف به اعتبار تقدم و تأخر از حدوث واقعه    37
1-2-3-2-5 عرف به اعتبار مبین حکم یا موضوع بودن    38
1-2-3-2-6 عرف به اعتبار پذیرش یا عدم پذیرش شارع    39
1-2-3-2-7 عرف به اعتبار صحت و فساد    39
1-2-3-2-8 عرف به اعتبار دقت و تسامح    40
2- اعتبار و حجیت عرف    41
2-1 – ادله¬ی حجیت عرف    41
2-1-1- ادله شرعی    41
2-1-1-1 کتاب    41
2-1-1-2 سنت    43
2-1-1-3اجماع    45
2-1-1-4 وجود احکام امضایی    45
2-1-1-5 سکوت شارع    47
2-1-1-6 وحدت روش شارع و عرف    47
2-1-2 ادله عقلی    48
2-1-2-1 اتکای به فطرت    48
2-1-2-2 قاعده¬ی ملازمه    48
2-1-2-3 حفظ نظام    49
2-1-2-4 استدلال به سه وجه عقلی    49
2-2 مکاتب حجیت عرف    50
2-2-1 مکتب حجیت ذاتی    50
2-2-2 مکتب عقل    52
2-2-3 مکتب امضا    52
2-2-4 گرایش¬ها و روش¬های کشف امضا    53
2-2-4-1 گرایش عدم ردع    53
2-2-4-2 گرایش عدم ثبوت ردع    54
2-2-4-3 گرایش سکوت    55
2-2-5 تفسیرهای ارائه شده درباره¬ی امضا    56
2-3 شرایط حجیت عرف    58
2-3-1 شیوع اطمینان آور    58
2-3-2 مسامحی نبودن    58
2-3-3 مخالفت نداشتن با عقل عملی    59
2-3-4 مقارن بودن    59
2-3-5 احراز عدم ردع شارع    60
2-3-6 عدم تصریح به خلاف    61
3- اهمیت و کاربرد عرف نزد امامیه    62
3-1-اهمیت و نقش عرف در فقه    62
3-1-1- تاریخچه عرف    62
3-1-2-ویژگی های مکتب عرف امامیه    64
3-1-2-1- ادبیات فقه    64
3-1-2-2- اعتبار عرف.    65
3-1-2-3- کاربرد عرف    65    
3-1-2-4-دلالت عرف    66
3-1-2-5- ردع عرف    66
3-1-3- فروعات بحث عرف    67
3-1-3-1- تغییر عرف    67
3-1-3-2- عیوب عرف    68
3-1-3-3- احراز و اثبات عرف    69
3-1-3-4- ناهمگونی عرف¬ها    70
3-2-کاربرد عرف در فقه و حقوق    72
3-2-1- کاربرد عرف در فقه    72
3-2-1-1- تشکیل مدلول التزامی    72
3-2-1-2- تعیین حدود موضوع حکم شرعی کلی    72
3-2-1-3- اثبات تحقق موضوع    74
3-2-1-4- تغییر موضوع حکم شرعی    74
3-2-1-5- کشف حکم شرعی کلی    75
3-2-2- عرف در دانش حقوق    76
3-2-2-1- جایگاه عرف در حقوق    76
3-2-2-2- عرف در تاریخ و حقوق    76
3-2-2-3- عرف در حقوق نوشته و نانوشته    77
3-2-2-4- عرف در حقوق عمومی و خصوصی    78
3-2-2-5- عرف در حقوق جزا    79
3-2-2-6- عرف در حقوق تجارت    79
3-2-2-7- عرف در حقوق داخلی و بین الملل    80
3-2-3- انعکاس عرف در قانون مدنی ایران    80
3-2-3-1- موارد رجوع صریح به عرف    81
3-2-3-2-موارد رجوع ضمنی به عرف    87
نتایج    92
پیشنهادات    94
فهرست منابع    95
    
بیان مسأله
اجتماعات انسانی همواره با حقوق همراه بوده و حقوق پیش از آن¬که قانون¬گذاری به وجود آید، به صورت روابط ساده بین آدمیان و به گونه¬ی عرف و عادت، بین آنان جریان داشته است، عرف پدیده¬ای است بر آمده از نیازمندی¬های اجتماعی که مردم همواره آن را به طور مکرر و از روی اراده و بدون احساس نفرت و کراهت انجام می¬دهند، این پدیده¬ی اجتماعی که به مرور زمان به صورت یک قاعده¬ی حقوقی در آمده است و از نیروی الزام آور بهره¬مند می¬گردد، دارای اصطلاحات و گونه¬هایی است که در فقه و حقوق اسلام به شیوه¬های گوناگون از آن¬ها نام برده شده است.
عرف با نام¬های دیگری از جمله سیره، طریقه، ارتکاز عقلا، سیره¬ی متشرعه و... به کار رفته است، علمای فقه و اصول شیعه با بحث درباره¬ی اعتبار و حجیت عرف و ارائه¬ی دیدگاه¬های گوناگون درباره¬ی آن توانسته¬اند در گذر زمان گرایش¬ها و مکتب¬هایی را درباره¬ی حجیت عرف سامان دهند که امروزه به هنگام بررسی مکاتب فقه اسلام، از ویژگی¬های مکتب عرف شیعه شمرده می¬شود، این مکتب دارای قلمروهای کاربردی گوناگونی از جمله کشف حکم، تکمیل قانون و... می¬باشد.
در قانون مدنی ایران در حدود 73 با عرف یا الفاظی مترادف آن استعمال گردیده و قانون معطوف به آنها گشته است، و در صورت عدم وضوح قوانین، به عنوان یک قاعده¬ی حقوقی مورد حکم قرار گرفته و به رفع اجمال و تکمیل قانون می¬پردازد.
 
اهمیت و ضرورت تحقیق
موضوع عرف و جایگاه آن در فقه امامیه و حقوق مدنی ایران از مهم¬ترین مباحث عصر حاضر محسوب می-شود و در رسانه¬های عمومی از قبیل مطبوعات مورد بحث و مناقشه بوده و در مورد جایگاه آن در قانون¬گذاری دیدگاه¬های متفاوتی مطرح گردیده است.
اهمیت عرف شناسی از آن¬جا است که بخش عمده¬ای از متون فقهی، مشتمل بر مفاهیم و معانی عرفی بوده، و بسیاری از مباحث فقهی، در برگیرنده¬ی مسائل و موضوعات عرفی است، و درک صحیح این بخش از مسائل و موضوعات و فهم صحیح آن دسته از متون، به شناخت عرف از زوایای گوناگونی که در دانش فقه مطرح شده، بستگی دارد.
فهم عرفی از عناصری است که در استنباط احکام شرعی موثر است، چرا که پیام آوران خدا از میان مردم برانگیخته شده¬اند تا با مردم سخن بگویند و حقایق را برای آنان تبیین نمایند، از این رو فهم ادله شرعی و خطابات دین برای نسل¬های بعد متوقف بر این است که آنان عرف زمان صدور را به خوبی درک کنند  و خطابات شرعی را بر معانی عرفی همان زمان حمل نمایند.
چون تا کنون جایگاه عرف و محدوده¬ی کاربرد آن در دانش فقه به خوبی تبیین نشده است، بحث درباره¬ی آن ضرورت می¬یابد، زیرا برخی گرفتار افراط شده و تا پرتگاه عرف مداری فقه پیش رفته-اند و عده¬ای دچار تفریط شده و تا دره¬ی انکار بر مرجعیت عرف در شناخت مفاهیم و الفاظ سقوط کرده-اند.
 
اهداف پژوهش
اهدافی که در انتخاب موضوع جهت تحقیق و بررسی مورد نظر بود عبارتند از:
1.    بررسی جایگاه و اهمیت عرف در فقه امامیه
2.    شناخت ماهیت عرف و گونه¬های مختلف آن
3.    آشنای با ادله و شرایط حجیت عرف
4.    شناخت کاربرد عرف در فقه و حقوق
5.    بررسی انعکاس عرف در قانون مدنی ایران
سؤالهای پژوهش
سؤال اصلی
عرف در فقه امامیه و حقوق مدنی ایران از چه جایگاهی برخوردار است؟
سؤالهای فرعی
1.    عرف و عادت به چه معناست؟
2.    عرف از چه عناصر و ارکانی تشکیل می¬گردد؟
3.    ادله و شرایط حجیت عرف چیست؟
4.    عرف در فقه و حقوق چه کاربردی دارد؟
5.    آیا عرف منبع مستقلی برای استنباط احکام فقهی شمرده می¬شود؟

فرضیه¬های پژوهش
1.    از دیدگاه امامیه عرف به عنوان منبع شناخت احکام شرعی محسوب نمی¬شود، بلکه از جهات دیگری که کاشفیت از رأی معصوم داشته باشد، حجیت می¬یابد.
2.    عرف در کشف حکم و تکمیل قانون نقش بسزایی دارد.
روش تحقیق
عمده روش این تحقیق کتابخانه¬ای بوده که به بررسی و مطالعه کتاب¬های موجود در خصوص موضوع پرداخته شده است و ابزار گردآوری اطلاعات به صورت فیش برداری می¬باشد.
ساختار تحقیق
این نوشتار در سه فصل تنظیم شده است:
فصل اول: کلیات مربوط به ماهیت شناسی عرف، تفاوت آن با مفاهیم مشابه و گونه¬های عرف.
فصل دوم: ادله، مکاتب و شرایط حجیت عرف.
فصل سوم: اهمیت و نقش عرف نزد امامیه و کاربرد آن در فقه و حقوق.
 
1-کلیات
1-1مفهوم شناسی عرف
دین اسلام و جوهره¬ی اصلی آن ثابت و لا یتغیر است، اما احکام فقهی آن که بخش عمده¬ی امور دینی و بیشترین نیازهای مورد ابتلای جوامع مختلف بشری را تشکیل می¬دهند پویا و انعطاف پذیر است زیرا جوهره¬ی دین، حقیقتی مربوط به امور ثابت است و ذاتاً قابل تغییر نیست مثل توحید و نبوت، اما احکام فقهی و عملی دین مربوط به اموری می¬گردد که ذاتاً ثابت نیستند و احتمال تغییر در آن¬ها وجود دارد، دین اسلام دینی است که در ذات خود قواعدی دارد که می¬تواند با توجه به نیازها و احتیاجات منطقی انسان¬ها در همه¬ی زمان¬ها و مکان¬ها پاسخگوی عصر جدید باشد، یکی از این قواعد کلی پدیده¬ای به نام عرف است که می¬تواند پل ارتباطی بین احکام ثابت دینی و فقه پویا با تغییرات و تحولات اجتماعی باشد.
بنابراین برای شناخت این پدیده لازم است ابتدا به بررسی موارد استعمال لغوی عرف و تعریف¬های اصطلاحی آن و سپس ذکر تفاوت¬های آن با مفاهیم مشابه پرداخته شود و در نهایت به بیان عناصر و ارکان عرف اقدام شود تا هرگونه ابهام در شناسایی عرف از بین برود.
 
1-1-1عرف در لغت و اصطلاح
1-1-1-1عرف در لغت
لغت شناسان برای واژه عرف معانی گوناگونی را ارائه داده¬اند که در ذیل به برخی از آنها اشاره می-شود:
«تتابع، اتصال و پی در پی بودن» ، «قرار، آرامش و سکون» ، «معرفت و شناخت» ، «امر شناخته شده و متداول بین مردم» ، «فعل پسندیده از ناحیه عقل یا شرع» ، «خوی و عادت» ، «اسم برای اعتراف و اقرار»
برخی از این معانی، معانی مستقلی برای این واژه نیست، بلکه مورد استعمال و زیر مجموعه معانی دیگر است، ابن فارس می¬گوید:
«در عرف» ]ع ر ف[ بردو اصل و معنا دلالت می¬کند: اول تتابع و اتصال بعضی اجزای یک چیز به اجزای دیگر آن، دوم، سکون و طمأنینه.
در همین راستا گفته شده است:
«ریشه و اصل در این ماده بیش از یک معنا نیست و آن در اطلاع و شناخت خصوصیات و آثار چیزی است، شناختی که معروف را از غیر خود جد نماید، از این رو «معرفت» اخص از «علم» است، بنابراین «معروف» به چیزی گفته می¬شود که «شناخته شده، مورد اطلاع و ممتاز از غیر خود است.» در مقابل منکر که از جهت خصوصیات و آثار مجهول است، و «عرف» به «شیء آشکار، بلند و شناخته شده» گویند.»
برگرداندن چند معنا در یک ماده به یک یا چند اصل، در صورتی از اعتبار برخوردار است که مورد ارتکاز کسانی که این ماده را در آن معانی استعمال می¬کنند، باشد، این شخص در ماده « عَ رَ فَ » هم پیاده می¬شود.
به هر حال استعمال «عرف» در معنای قوی و عادت، فعل پسندیده، امر متداول بین مردم، مسلم است.
واژه¬ی عرف دوبار در قرآن به کار رفته است: یکبار به معنای «پسندیده» و بار دیگر به معنای «پیاپی»
«خُذِ الْعَفْوَ وَ أْمُرْ بِالْعُرْفِ وَ أَعْرِضْ عَنِ الْجَاهِلِينَ‌ »
طریقه¬ی عفو و بخشش پیش گیر و امت را به نیکوکاری امر کن و از نادان روی بگردان.
«وَ الْمُرْسَلاَتِ عُرْفاً »  
قسم به رسولانی که از پی هم فرستاده شدند.
 
1-1-1-2 عرف در اصطلاح
علمای فقه و اصول در بسیاری از مسائل فقه و اصول، عرف را مد نظر قرار داده وبه آن استدلال می¬کنند، و برای آن تعاریف گوناگونی اراده داده اند،که همه¬ی این¬ها نشان¬گر وجود برداشت¬های متفاوت از آن می¬باشد، آنها با واژگان گوناگونی همچون «سیره¬ی عملی، عمل الناس، محاسن العادات، عرف عقلا، بنای عقلا، عرف العاده، عاده الناس، بنای عرف، طریقه و سلوک عقلا، ارتکاز عقلایی، از عرف نام می¬برند.
شیخ انصاری، عرف را مرتبه¬ای از عقل می¬داند و در این باره می¬فرمایند:
«هیچ وجهی برای این توهم نیست که کسی بپندارد، بین حکم عرف و حکم عقل اختلاف است، سبب آن، این است که عرف، هیچ¬گونه حکمی در برابر عقل ندارد، بلکه خود، مرتبه و نمایه¬ای از عقل است و به راستی، عرف، همان، عقلاست.»
شهید صدر نیز درباره¬ی عرف معتقد است، «عرف میل و گرایش عمومی انسان است اعم از دین دار و بی¬ دین، به امری در مسیری معین و خطی ویژه که با شرع مخالفتی نداشته باشد، و خلاصه عرف عبارت است از روش عمومی مردم که از مصلحت اندیشی سرچشمه گرفته و برای حفظ فرد و جامعه، نظم و سامان یافته باشد، چه در محاورات یا معاملات و چه در سایر روابط اجتماعی، در صورتی که برخورد با شرع پیدا نکند، عرف صحیح و پسندیده است.»
عرف در دیدگاه آیت الله سبحانی عبارت است از:
«هر چیزی که مردم به آن عادت دارند و بر آن روش عمل می¬نمایند، فرقی نمی¬کند مورد عادت، فعلی باشد که بینشان شیوع یافته یا سخنی که مردم بر آن سخن شناخت دارند.»
اکنون پس از بیان برخی تعاریف و نگرش¬ها درباره عرف می¬توان این پدیده را در تعریف تعلیمی چنین شناساند:
«عرف عبارت است از جریان مستمر یک رفتار یا سلوک ویژه همگانی در میان افراد جامعه بر انجام یا ترک یک فعل، خواه گفتار باشد یا کردار.»
این پدیده که مردم به آن انس گرفته و به طور مکرر آن را انجام می¬دهند، عملی نوعاً ارادی است که مردم بدون احساس نفرت و کراهت به انجام آن مبادرت می-ورزند، این سیره¬ی مستمر و بنای عملی مردم بر انجام یا ترک فعل که واضع آن خود مردم می¬باشند، پیروی از آن را لازم و مخالفت با آن را قبیح و متخلف را نیز سزاوار سرزنش و توبیخ می¬دانند.