این پایان نامه در قالب فرمت word قابل ویرایش ، آماده پرینت و ارائه به عنوان پروژه پایانی میباشد.

فهرست مطالب
چکیده    1
فصلاول:کلیات    1
1-1-مقدمه    3
1-2 طرحموضوع    4
1-3 طرحمسئله    7
1-4ضرورتانجامتحقیق    7
1-5 اهدافتحقیق    7
1-6 سوالاتتحقیق    8
1-7 فرضیهتحقیق    9
فصلدوم: آشناییباقراردادوقانونپیشفروشساختمان    10
2-1- ادبیاتومستنداتوتعاریفقانون    11
2-2- نقدوبررسیدرخصوصبعضیازموادقانونپیشفروشساختمان    13
2-3- ایراداتچیست؟    16
2-4- نقدوبررسیبرخیضمانتاجراهایکیفریقانونپیشفروشساختمان    18
2-4-1- درجوانتشارآگهیپیشفروشبدوناخذمجوزوتنظیمسندرسمی    18
2-4-2- تنظیمقراردادپیشفروشتوسطمشاوریناملاک    20
2-4-3- قابلگذشتبودنیانبودنجرایمموضوعاینقانون    21
فصلسوم: بررسیقراردادهایپیشفروشساختمانبامسائلمشابهدرفقهوقراردادهایپیمانکاریوخصوصی    22
3-1- بررسیقراردادپیشفروشساختمانبامسائلمشابهدرفقهاسلامی    23
3-1-1- بیعاستصناع    23
3-1-2 بیعاثمار    27
3-1-3- بیعسلف    28
3-2- بررسیقراردادهایپیشفروشساختمانباقراردادهایپیمانکاریوخصوصی    32
3-2-1- قراردادپیمانکاری    32
3-2-2- قراردادهایخصوصی (موضوعماده 10 قانونمدنی)    33
فصلچهارم: مقایسهوبررسیقراردادپیش‌فروشساختمانبامسائلمشابهحقوقی    44
4-1- عقودمعینمشابه    45
4-1-1- بیع    45
4-1-1-1-کلیفی‌الذمه    46
4-1-1-2- کلیدرمعین    52
4-1-1-3- عینمعین    53
4-2- تملیکعینبههمراهشرط    59
4-3- بیعقطعیمالآینده    60
4-4-  عقدشرکت    60
فصلپنجم: بحثتفسیرونتیجهگیری    64
5-1- بحثوتفسیر    65
5-1-1- موجودنبودنمبیعدرزمانانعقادقراردادپیشفروشساختمان    66
5-1-2- مجهولبودنثمنمعاملهدرهنگامانعقادقرارداد    66
5-1-3 مجهولبودنثمنمعاملهدرقراردادپیشفروشساختمان    67
5-2- نتیجه‌گیری    69
منابع    72

 
چکیده
 نظر به افزایش جمعیت کشور عزیزمان ایران در دهه¬های  اخیر به برکت نظام مقدس جمهوری اسلامی ایران و با توجه به فرمایش رهبر کبیر جمهوری اسلامی ایران  حضرت آیت اله العظمی خامنه¬ای (مدظله عالی)، مبنی بر افزایش جمعیت در آینده نیاز به مسکن برای مردم در جامعه شهری و روستایی و بالاخص در محیط شهری با در نظر گرفتن فضاهای محدود شهری،  از نیازهای مبرم و اساسی بوده و در همین راستا رجوع به ساخت و ساز از سوی سازندگان و پیش خرید از سوی مردم، باعث رواج پدیده¬ای در کشور به نام «پیش فروش ساختمان» گردیده که در دوره کنونی یکی از مهمترین روابط حقوقی با ظرفیت¬های خاصی در جامعه می¬باشد.
در این فعل حقوقی که یک طرف پیش فروشنده و متعهد به ساخت و تحویل ساختمان بر اساس قرار داد و طرف دیگر پیش خریدار و متعهد به پرداخت ثمن بر اساس قرار¬داد منعقده می¬باشد که پیرامون ماهیت این نوع قرار¬داد در فقه اسلامی مستقل و مشخص بحث به میان نیامده اما در جوامع حقوقی کشور حقوقدانان تا حدودی به کندوکاو در آن پرداخته¬اند و در سال 1389 نیز قانونی به نام «قانون پیش فروش ساختمان» نیز به تصویب رسیده است. با این اوصاف این قرار¬داد در هیچ یک از عقود معین مشابه نمی¬گنجد و تحت عنوان قـرار¬دادهای خصوصـی ماده 10 قانون مدنی اعتبار یافته و الزام¬آور تلقی می¬شـود. ضمن اینکه برخی از حقوق¬دانان این قرار¬داد را تحت عناوین دیگری چون «تعهد به بیع» جای داده¬اند، که در زبان عرف و معاملات مرسوم جامعه از آن به نام «قولنامه» یاد می¬گردد. انعقاد «قرارداد پیش فروش ساختمان» به صورت بیع معلق که ملکیت معلق بر وجود می¬باشد،  نیز از نظر نظام حقوقی ایـران بلا-اشکال خواهد بـود. این پایان¬نامه بر آن است تا ماهیت این قرارداد را بررسی و با قرارد¬های  مختلف مورد بررسی قرار دهد.
واژگان کلیدی:قرارداد پیش فروش ساختمان، بیع ، موجود بودن مورد معامله ، قولنامه ، تعهد¬ به قرارداد

فصل اول:کلیات

فصل اول
کلیات

1-1-مقدمه
ساختمان و سازه¬های انسانی و همچنین داشتن سر پناهی مطمئن با درنظر گرفتن نیاز¬های روز جامعه همیشه یکی از دغدغه¬های انسان¬ها بوده و هست و از انسان¬های نخستین گرفته تاکنون راه¬های متعددی برای این مهم به¬کار گرفته شده است. هم اکنون به دلیل افزایش جمعیت، مهاجرت و گرایش به شهر¬نشینی و کمبود فضاهای شهری  و استفاده بهینه از فضاهای  موجود در دوران کنونی پدیده¬ای به ¬نام آپارتمان نشینی مرسوم گردیده و به تبع آن و خارح شدن ساخت و ساز از حالت سنتی و تبدیل به صنعت وحرفه و نیاز به سرمایه بیشتر و متعاقباً نداشتن سرمایه لازم برای افراد به جهت خرید نقدی مسکن به تدریج باعث به وجود آمدن پدیده¬ای به عنوان «پیش فروش ساختمان» گردیده است. و از آنجایی که این قرارداد برای طرفین به عنوان پیش خریداران یا پیش فروشندگان در برخی موارد اختلافاتی از قبیل تحویل مورد معامله، چگونگی  پرداخت ثمن معامله و همچنین مدت معین تحویل مورد معامله به میزان تعهدات و ... به¬وجود می¬آید که در این پایان¬نامه در خصوص برخی از آنها بحث شده و با موارد مشابه در فقه اسلامی و حقوق مورد بررسی و نقد قرار گرفته تا از بروز مشکلات فوق¬الذکر و مبتلا به جامعه تا حدودی کاسته و راهی برای حل آنها فراهم گردد.
درخصوص مسئله پیش فروش ساختمان در فقه اسلامی و امامیه به صورت مستقل و جداگانه بحث نشده است و در برخی از کتب فقهی به عقود مشابهی اشاراتی شده است  چنان که فقها «بیع معدوم» را جایز
نمی دانند اما فرضی را استثناء می کنند وآن «بیع معدوم به تبع موجود» است .(جعفری لنگرودی، 1312، صفحه 611)
حقوق¬دانان نیز با وجود اینکه در موارد قرار داد پیش فروش ساختمان بحث نموده¬اند اما صفحات کمی از نوشته¬های آنان به این موضوع اختصاص داده شده است و از اولین قوانین در این خصوص می توان به لایحه¬ای به منظور حمایت از پیش خریداران  و انبوه¬سازان مسکن توسط شورای انقلاب به صورت ماده واحده¬ای در سال 1358 یاد کرد و این در صورتی است که در قانون تملک آپارتمان مصوب 1343 نیز بخشی از پیش فروش آپارتمان نیامده واین شاید به دلیل مبتلا نشدن جامعه به این مسئله در آن زمان باشد اما به تازگی قوانین در این خصوص وضع شده که به طور مبسوط  در این پایان¬نامه مورد بحث قرار می گیرد.
در همین راستا این پایان¬نامه در 5 فصل به شرح زیر طبقه-بندی و تدوین گردیده است:
1-    کلیات
1-2 طرح موضوع
به دلیل توسعه شهرنشینی و افزایش مهاجرت به شهرها و به تبع آن افزایش جمعیت در شهرهای بزرگ، نیاز به مسکن به عنوان یک امر اساسی افزایش یافته است. کمبود فضاهای شهری و استفاده بهینه از فضای موجود شهر نیز مزید بر علت بوده و گرایش به ساخت ساختمانهای مسکونی به صورت آپارتمان و زندگی در آن را به راه کاری اساسی در جهت تآمین مسکن این جمعیت عظیم تبدیل کرده است.
در کشور ما آپارتمان¬نشینی از قدمت زیادی برخوردار نیست اما به دلیل مهاجرتهای چند¬دهه اخیر که جمعیت شهرهای بزرگ به طرز غیر مترقبه¬ای افزایش یافته آپارتمان¬نشینی دامن بسیاری از مردم  شهرها را گرفته و باعث خارج¬شدن ساخت مسکن از حالت سنتی و تبدیل به حرفه و صنعت شده و افرادی در این زمینه دست¬اندر¬کار شده¬اند.
امروزه که با پیشرفت فناوری جامعه گام در عرصه جدید سازه-ها  نهاده همچنان نیاز بشر به ساختمان یک نیاز اساسی است و ساختن ساختمان¬های بزرگ نیازمند سرمایه هنگفت است و دیگر نمی توان به راحتی و به تنهایی دست به ساخت سازه¬های بزرگ زد بدون آنکه از پیش تأمین مناسب مالی صورت گرفته باشد. از این رو پیش سازندگان می¬توانند از سرمایه¬های پیش خریداران جهت ساخت ساختمان استفاده کنند و هم پیش خریداران می توانند با پرداخت مبلغی از آینده خود مطمئن¬تر شوند.
پیش خریداران نیز به علت اینکه پرداخت به صورت نقد نبوده و مبلغی به¬صورت اقساطی به پیش¬فروشندگان پرداخت می شود آن را فرصت مناسبی برای خانه¬دار شدن خود دانسته و از طرف دیگر سازندگان با دریافت بخشی از ثمن معامله به¬صورت اقساط قادر به فراهم نمودن سرمایه¬ای برای شروع و پیشبرد کار خویش هستند.
به همین دلیل این قراردادها در جامعه کنونی گسترش چشم¬گیری داشته است و به طور کلی خرید و فروش ساختمان یا آپارتمان ممکن است به دو  صورت انجام پذیرد:
 مورد اول – فروش آپارتمان ساخته شده که ممکن است از سوی مالک ساختمان به صورت نقدی یا قسطی صورت پذیرد.
 مورد دوم – فروش ساختمان به صورت پیش فروش که هنوز ساخته نشده و در آینده باید ساخته شود و دراین روش به طور معمول موقعیت، ابعاد و مشخصه¬های آپارتمان در نقشه ساختمان معین می¬شود و فروشنده متعهد می¬گردد که آپارتمان را در ظرف مدت معین ساخته و تحویل دهد و خریدار نیز مبالغی را به صورت مرحله¬ای و قسطی به وی پرداخت نماید.
موضع بحث در این پایان¬نامه قسم دوم است و مهمترین مسئلـه مـاهیت فقهـی و حقوقـی این قـراردادها می باشد که ممکن است تفسیرهای متعددی داشته باشد.
در حقیقت در این قراردادها فروشنده مال موجود را نمی¬فروشد بلکه متعهد ¬می¬شود تا در قبال آنچه از مشتری به صورت اقساط دریافت می¬دارد ساختمان را ساخته و در موعد مقرر تحویل دهد.
مباحث مربوط به قرارداد پیش فروش ساختمان و آپارتمان از مباحث جدید در جامعه امروزی بوده و گام نهادن در خصوص بررسی آن گاهی در جهت همگام شدن با تحولات اجتماعی است که دراین نوشتار ابتدا موضوع را با مسائلی مشابه در فقه و سپس آن را با تئوری¬ها و قوانین حقوقی مورد بحث قرار می-دهیم تا پس از آگاهی بیشتر جامعه در خصوص آن از میزان اختلافات کاسته شود.
با توجه به اینکه قرارداهای پیش فروش به علت نیازهای اجتماعی و اقتصادی امروز بشر شکل گرفته و توسته یافته می-توان آن را قرارداد جدیدی دانست که در فقه به¬صورت مستقل و جداگانه بحث نشده است و در برخی از کتب فقهی به عقود مشابهی اشاراتی شده، چنان¬که فقها«بیع معدوم» را جایز نمی-دانند اما فرقی را استثناء می¬کنند و آن «بیع معدوم» به تبع  موجود است همانند فروش چای بر روی بوته به همراه پنج چین دیگر که در آینده ایجاد خواهد شد.( جعفری لنگرودی، 1357 ، صفحه 611)
موارد دیگری هم راجع به بیع معدوم بحث شده است به طوری که فروش میوه قبل از ظهور و پیدایش آن در یک سال واحد و کمتر منع گردیده است و این امر اجماعی است. فقها دلیل این امر را وجود غرر در معامله می¬دانند. اما به طور اجماع عقیده بر¬این¬است که بیع میوه بعد از بدو صلاح، یعنی صلاحیت یافتن برای میوه شدن، چه برای یکسال یا کمتر را جایز دانسته¬اند (شهید ثانی، 1426 ق، ص 73، نجفی؛ 1981 م، ج 24، ص 56-59).
حقوق¬دانان نیز با وجود اینکه در موارد قرارداد پیش¬فروش ساختمان بحث نموده¬اند اما صفحات کمی از نوشته¬های آنان به این مسئله اختصاص داده شده، لذا بررسی ماهیت چنین قراردادهایی با توجه به گستردگی استفاده از آن و توصیف دقیق ماهیت حقوقی آن شاید راه گشای بسیاری از مشکلات اجتماع گردد که دادگاهها و طرفین قرارداد با آن درگیرند و همیشه محل بحث  و اختلاف آنهاست.
با این وجود پس از سالیان زیادی که اجتماع با این مسئله درگیر بود، در سال 1358 لایحه¬ای به منظور حمایت از پیش خریداران و انبوه¬سازان مسکن توسط شورای انقلاب به صورت ماده واحده¬ای تصویب شد که با توجه به مختصر بودن و وارد نشدن در جزئیات این مسئله ناکافی بوده¬است.این در صورتی¬است که  در قانون تملک آپارتمانها مصوب 1243 نیز بحثی از پیش-فروش آپارتمان و وضعیت حقوقی آن به میان نیامده است و شاید به¬دلیل مبتلا نشدن جامعه آن روز با این مسئله مهم بوده¬است.
اما در سالهای اخیر¬، وجود تهیه پیش¬¬نویس قانون«پیش¬فروش ساختمان» در سال 1385 و تصویب آن که پس از چهارسال صورت پذیرفت، سرانجام در جلسه علنی روز یکشنبه 12/10/89 در 25 ماده و 4 تبصره به تصویب مجلس شورای اسلامی  و در تاریخ 29-10-89 به تأییده شورای نگهبان دیده و علی¬رغم اینکه در ماده 25 این قانون دولت موظف به آیین نامه اجرای آن ظرف 3¬ماه گردیده بود پس از چهار سال دیگر در سال 1392 آیین-نامه اجرایی قانون پیش¬فروش ساختمان تهیه و تنظیم گردید.
و در مواردی نیز در نظر حقوق¬دانان این قراردادها طبق آزادی قراردادها و اصل حاکمیت اراده و بر مبانی ماده 10 قانون مدنی الزام¬آور تلقی و اعتبار می یابد، ضمن اینکه پاره¬ای از حقوق¬دانان این قرارداد را تحت عناوین دیگری چون «تعهد در بیع» ذیل ماده 10 قانون مدنی جای داده¬اند که در زبان عرف معاملات و در بنگاههای مسکن همان«قول¬نامه» می باشد. از طرفی انعقاد این قرارداد به صورت بیع معلق که ملکیت معلق بر وجود باشد نیز از نظر نظام حقوقی ایران بلا-اشکال خواهد بود.
با اوضاف بیان شده در خصوص «پیش¬فروش ساختمان» و پیشینه موجود بازهم خلع¬های فقهی و حقوقی در آن مشاهده می¬گردد که مباحث فراوانی را می طلبد و در این پایان¬نامه سعی شده در-حد¬¬توان به آنها پرداخته شود.
1-3 طرح مسئله
این پایان¬نامه بر¬آن است که ضمن بررسی ماهیت فقهی و حقوقی مفهوم پیش¬فروش ساختمانهای درحال ساخت را تبیین نموده و بررسی نماید، چه اختلافاتی تاکنون در¬این خصوص حادث گردیده و امکان چه اختلافاتی می باشد و در صورت بروز اختلاف قانون حاکم و مسائل فقهی مرتبط بر آن کدام است.
1-4ضرورت انجام تحقیق
ضمن بررسی و تحقیق مشاهده گردید که اختلافات زیادی در خصوص قراردادهای پیش¬فروش ساختمان حادث گردیده که اغلب آنها در خصوص نحوه¬ی تحویل ملکف نحوه پرداخت ثمن معامله، کسری ملک پیش¬خریداری¬شده و از این قبیل بوده و حقیر بر¬آن شدم تا ضمن بررسی این موضوع از جنبه فقهی و حقوقی درک لازم، با مفهوم این مسئله و آشنایی با تبعات آن باعث گردد که هموطنان گرامی در صورت انجام این قرارداد آگاهی بیشتری نسبت به آن داشته باشند.
1-5 اهداف تحقیق
نظر به افزایش گرایش به قراردادهای پیش فروش ساختمان که باعث بروز مشکلاتی برای طرفین قراردادعلی الخصوص پیش خریداران،گردیده و از آن جمله می توان به طرح دعاوی متعدد در محاکم قضایی اشاره کرد که بیشتر این دعاوی در نحوه تعیین خواسته دچار مشکلاتی می گردند و قادر به تعیین دقیق خواسته خود نمی باشند. از جمله خواسته هایی که مطرح می شود الزام به انجام تعهد طبق مبایعه نامه و الزام به تحویل مبیع می باشد .
در خصوص خواسته الزام به انجام تعهد پس از رعایت تشریفات دادرسی و طی مراحل رسیدگی در دادگاه نهایتا منجر به صدور رای می گردد و پس از قطعیت رای دادگاه در مرحله اجرای حکم تازه مشکلات پیش خریدار شروع می شود چرا که الزام به انجام تعهد ضمانت اجرایی قوی نداشته و هیچ کس را نمی توان به اجبار ملزم به ساخت ساختمان موضوع تعهد مبایعه نامه کرد و فقط طبق قوانین موجود باید خود پیش خریدار به جای پیش فروشنده مبادرت به ساخت (موضوع تعهد ) نموده و پساز پایان خسارات مالی و هزینه های انجام شده را از وی مطالبه نماید ،حال مشکل این است که اگر پیش خریدار توانایی انجام چنین کاری را داشت دیگر نیاز به پیش خرید ساختمان نبوده و بلکه خود مبادرت به ساختن خانه می کرد.
در مورد دعوی الزام به تحویل مبیع نیز که در بسیاری دادگاهها الزام به تحویل مبیع را مصداق خلع ید دانسته و خلع ید را فرع بر اثبات مالکیت میدانند و از پذیرش اینگونه دادخواست خودداری مینمایند و به فرض پذیرش و صدور حکم و قطعیت آن و اجرای مفاد دادنامه باز پیش خریدا باید مبادرت به طرح دعوی دیگری مبنی بر الزلام به تنظیم سند نماید و..........
نکات مذکور از جمله دلایل مهم نگارش این پایان نامه بوده تا پیش خریداران با مطالعه آن حداقل شناخت لازم نسبت به قرارداد پیش فروش ساختمان را داشته و از ابتدا تمامی مشکلات را د نظر گرفته و راه حلی برای آن بیاندیشند ضمن اینکه راه حلهایی نیز در این نوشتار ارایه میگردد.